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周永坤

弘扬以“人的自由和解放”为鹄的之马克思主义,践行法治,伸张正义。

 
 
 

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关于我

苏州大学王健法学院教授

法学教授,世界公民的“真话坊”

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跨越公私两界,交融事实与规范  

2012-12-31 12:04:03|  分类: 序跋 |  标签: |举报 |字号 订阅

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[按:男女平等是一个世界性的课题,它是一个规范问题,又是一个事实问题。男女平等在中国喊了半个多世纪,但是至今女人还是强迫比男人提前5年退休,有些学者还专门作文为之作正当性论证,而他竟敢声称他的理论的出发点是“家长主义”。看来在他的思想中,他是他母亲的“家长”。如果这在古罗马是可以理解的话,在今天实在让人费解。这就是中国的知识分子。小文是应邀为周安平教授的大作《性别与法律》所作的序文,由于他的大作一直由于种种非学术方面的原因而难于出版,“株连”到序文也不能面世。今天,收到友人从南京捎来安平君的大作,为庆祝这一乐事,将小序拿出来与友人共享。]

男女平等是人的平等的题中应有之义,因而也是以平等为灵魂的现代法律的最高原则之一。解放以来,我国在男女平等的实践方面有过不少的努力,取得了很大成绩,但是理论上的研究、特别是在法律理论上的研究却几乎是空白。由于缺少理论上的自觉,目前我国在各种领域中都程度不同地存在妇女歧视,人们对于歧视妇女似乎已经习以为常。安平君的大作以这一关乎人的终极追求的问题为论题,很乐于为之序。

谁都知道,这世界是由女人和男人构成的,起码直到今天,所有男人的母亲都是女人(将来如果可以克隆人,当别论),并且大家都知道母亲是人生第一老师。但是,令人不解的是,歧视妇女却几乎是男人的通病,这一偏见也影响了相当多的女人——自卑实际上是女人的“自我歧视”。在西方传统里,第一个女人夏娃只是源于第一个男人亚当的一根肋骨,以证明女人对于男人的从属性是“骨子里”的,无法改变的。在18世纪,西方某些学派甚至还讨论“女人算不算人类”“女人有没有灵魂”等等在我辈看来如此荒谬绝伦的问题,东方有些国家甚至至今仍实行一夫多妻制。中国人的立论要直白得多:男人是女人的“天”,而“天”在这里就是绝对主宰的意思,被公认为东方文化第一伟人的孔老夫子就说过“唯小人与女子为难养也”这样的话——尽管人们对它有不同的理解,但是历史上人们把它作为歧视妇女的权威理论来引用却是不争的事实。在被尊为“最伟大的农民战争”的太平天国治下,女人竟被当作祸水,或最多是一个可以利用的工具。[1]在21世纪的中国,女人要取得与男人同样的工作年限的权利(同龄退休)还遭拒绝,不容进入立法程序。[2]

但是,正所谓不平则鸣,在男人编造的正史和男性化的意识形态的主宰下,还是可以听到些许为女人鸣不平的微弱声音。

在犹太教的Talmud(《塔木德经》)法典中人类的始祖亚当在夏娃之前本有一妻子,名莉莉。他因与亚当性格不合而主动“离婚”——出走。后来亚当恳求上帝再给他一个女人,而后才有夏娃。这个女人是从何而来的呢?这就涉及一个人类起源的非正统的版本。这个版本出于一个叫本·西拉的人写的犹太经文的释文书。书上说,上帝同时用土创造了一男一女,那女的可能就是莉莉。莉莉不满听从亚当命令的“二等公民”地位,与他抗辩道:“我们俩同是泥土化身而来,是生而平等的。”最后谁也说服不了谁,莉莉化作一缕青烟而去。[3]这大概是最早、最美丽的男女平等的“邪教”。人类有意识的进行男女平等的社会努力则始于18世纪。在19世纪,就曾产生了女权主义运动,至今生生不灭。

社会主义运动就包含了妇女解放的内容。空想社会主义者傅立叶就说过一句经典性的话:“妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然标准。[4]马克思恩格斯是妇女解放的伟大倡导者。马克思说:每个了解一点历史的人都知道,“没有妇女的酵素就不可能有伟大的社会变革。社会的进步可以用女性(丑的也包括在内)的社会地位来精确地衡量。”[5]马克思曾以总委员会的名义要求成立女工支部,这一建议于 1871  9  19 日在伦敦代表会议第三次会议上获得通过。[6] 

女性歧视有其深刻的“自然”原因与政治原因。女性歧视的“自然因素”不是说女性“理应”受到歧视,而是说歧视是有“自然(身体)”方面的缘由的,它源于男人的自然强势。正因为如此,就决定了歧视妇女是野蛮,是不开化。人类的两性身体的比例如果像美洲的一种蜘蛛那样,女性是男性体重的十倍;那么,我相信男人做梦也别想歧视女性。

女性受歧视绝不仅仅是自然的原因,它还有非自然的“人为”的原因,这就是政治的原因。令人扼腕的是,在社会文明的过程中,男子对女子的优势得以制度化,并通过制度加以强化。这一切是通过男子垄断政治话语权的途径来实现的。男子利用“自然的”优势垄断政治权力几乎是所有刚跨入文明门槛的社会的共性,我们不说“普遍奴隶制”的东方,即使在古希腊罗马的民主社会,公民也仅限于男性,女性是家庭的附属物——实即男子的附属物。由于男子对公共领域的垄断,自然的歧视不但没有得到遏制,相反得到了强化,使女人在身体上和智力上进一步劣化。这一趋势的典型表现是中国的女人不准读书,从宋代开始的中国女人的“裹小脚”。在素重运动的古罗马,参加体育运动是男人的特权,女人是连看也不能看的。诚如本书所提示的那样,从希腊开始的“公私”两界的区分,使女人的地位更加悲惨。 

应当指出,始于亚里士多德的公私两界的区分,有其重要的政治意义,它作为一条防线,有效地抑制了公权力对个人私域的觊觎。但是,它给女性带来的却并非福音。相反,它在三个方面强化了女性的被奴役地位:一是对家庭内的不平等的“默认”,由于公权力的默认,家庭内的不平等得以正当化,由于这种压迫被正当化,使女性在家庭中地位进一步弱化;二是女人成为彻底的“私人”,她们的活动空间与社会能力只存在于家庭之内,她们与公权无干,也就是说,女人没有“公共人格”。三是由于女性公共人格的缺损,她们没有公共政策的发言权,这一发言权的缺失使女人无法影响制定公共政策的过程,公共政策成为男人维护与强化男人地位的武器。西方文明社会一直到19世纪才开始注意这一问题,在法律上女人男人平等地享有选举权与被选举权在20世纪才成为现实。而现代中国许多歧视妇女现象的社会群体性“失语”也与男女对公共领域的影响力不均衡有关。

早在18世纪,法律面前人人平等就成为许多宪法所规定,经过二次女权主义运动,法律面前人人平等无疑包括了男女平等,但是,即使在今天,西方男女平等了吗?远没有,问题到不在于社会有意地压迫女性,而是实现男女平等的复杂性。

平等当然首先是规范的平等,或权利的平等。但是,由于自然的原因加之压迫妇女的历史的积淀,妇女在社会中处于弱者地位。如同无产阶级与资产阶级平等这一问题同样,单单有权利的平等是远远不够的。因为由于女人的弱者地位,他们对各种资源的实际利用能力弱于男性,她们对公共领域的参与能力也弱于男性,因此,规范平等的意义被大大弱化。

因此,实现男女平等就包括规范与事实的双重任务,要交融地使用规范平等与事实上的女性“特权”手段,建构男女真正平等的社会结构。在美国当代,围绕这一问题的争论形成了“同一平等”与“差异平等”的对立。[7]其实这一争论在马克思恩格斯的时代就已经存在了。

早在19世纪,马克思恩格斯就对追求男女权利平等的女权主义者提出批评。当然,这决不意味着马克思恩格斯反对权利平等,而是认为那远远不够。1877年,马克思在给友人的信中强调:“当我们取得政权时,一定要使妇女不仅参加选举,而且被选为代表,发表演说……”[8]这是一种权利平等的思想。但是相比之下,马克思恩格斯更看重事实的平等,在权利平等的基础上通过法律对妇女以特别保护。恩格斯在一封信中对此有深刻的认识。他说,“一般说来,我们的社会关系就是这样:男人对妇女作出极其不公正的行为是非常容易的,并且有多少男人能说自己完全没有这类过错呢?有一位从切身经验中十分了解这一点的极伟大的人物说过:‘得了吧,你们不配受妇女尊敬!’。当我读您的信时,我曾暗自重复这句话。”[9]恩格斯还告诉人们,英国“1844 年的法律对各种年龄的妇女实行了同少年一样的规定,”[10] 即对妇女特殊保护。马克思曾代表国际给下属组织下达过专门的指示,要求“必须绝对禁止妇女从事任何夜工,也禁止她们从事对妇女较弱的身体有害的,以及可能使她们受到有毒物质及其他有害物质影响的各种劳动。”[11] 

事情更为复杂的是,这种规范与事实交融使用的方法同样涉及到公、私两域。即,不仅要在公私两域建立男女平等的规范体系,而且要在公私两域给予妇女特殊的规范保护。对于我国来说这是一个有关社会进步的全方位的规范与政策重塑过程。

1949年以来,我国在男女平等方面作出了艰巨的努力,也取得了一定的成功,但是我们的路还很长。我国男女平等的任务无论是在平等的领域(公私两域)与平等的手段(事实与规范)上都是双重的,它需要在建设公私领域平等规范的同时,在公私两域对妇女作特殊保护。

相比而言,我们在男女规范平等方面的努力比较多,但是也不是没有问题。例如前面涉及的男女退休年龄不平等的问题就是一个明白无误的规范性歧视。除此以外,在某些地方还存在一些规范性歧视,例如,受教育权方面的歧视,[12]无处不在的就业歧视。[13]这些都要求我们按照宪法的要求,修改相关文件,或者通过司法否定其效力。需要指出的是,规范的歧视不但发生制定规范的领域,也发生在适用规范的领域(广义的适用包括按照上级规范制定下级规范的行为)。一个表面上平等的规范通过适用而产生歧视妇女的结果。例如,时下的解释性规范及法院判决对“平等的生育权”的解释其结果就是对妇女的歧视。[14]

在事实的领域我们就有更多的事要做。首先在私的领域,实际上大量存在的家庭暴力需要化大力气解决,女孩的受教育权问题应当引起足够的重视,在非家庭的“同居”问题上,法律的放任也对女性极端不利,在农村土地制度问题上,表面上的男女平等由于男方在家庭中的主导地位、特别是“女嫁男聚”的习俗使女方的权利处于较易受侵犯的状态。其次是在公的领域。在这一领域里,规范上的不平等在我国已经基本不存在,但是,由于妇女事实上的弱势地位,妇女在公共领域的就业与话语权远远不如男性。我国真正的核心权力机关从来没有妇女成员,在重要的国家机关中,妇女的人数远无不如男性,而且主要是中下级的干部,各级人民代表大会代表的男女比例也明显失衡。更为严重的是,少数能进入权力机关的妇女,由于男人确定的选择标准与日后在男人世界里的生存压力,她们大多“男性化”。这些都需要通过法律赋予女性的“特权”来加以解决。

但愿安平君的研究会引起更多人注意这一马克思主义的重要领域,盼望更多的论述男女平等的成果面世,使学术造福于中国与世界的妇女,也使国人在这一问题上可以与西方进行学术意义上的对话。

是为序

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