注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

周永坤

弘扬以“人的自由和解放”为鹄的之马克思主义,践行法治,伸张正义。

 
 
 

日志

 
 
关于我

苏州大学王健法学院教授

法学教授,世界公民的“真话坊”

网易考拉推荐

罗马没有包公  

2012-09-17 09:43:36|  分类: 制度史 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

发表时间:2007-1-19 154100  

包公在儿时就进入我的脑海中,只有在黑白颠倒的反清官的文革中包公才成为批判的对象。不过,也许包公是在改革开放以后最早得到平反的历史人物——因为平反冤假错案其实正是弘扬了一种包青天精神。在中国的种种文化传播形式中,包公成为法官的理想人格,包公明察秋毫的神通、不避权贵的胆识和嫉恶如仇的品格倾倒了一代又一代的国人,成为无数蒙冤者的希望之星。


  作为一个公正无私的公务员形象,包公精神无疑是不朽的。但是国人始终没有思考一个问题:包公办案的手段与把自己置于冤狱之中的贪官的办案方法其实是同样的:离不开刑讯逼供。包公经常说的一句话或许是从实招来……大刑伺候。对此,我们从来没有感到什么不妥,甚至有某种说不出的快感。在此种文化氛围下长大的我,从来没有想到在古代还有不需要刑讯逼供的制度。但是事实证明我错了。


   
近读《学说汇纂》第48卷,得知罗马从来没有刑讯逼供的制度。罗马也有拷问,但就拷问的对象来说,罗马人只对不具有法律人格的奴隶和敌人可以拷问,对自由民不得拷问。《学说汇纂》中关于拷问的法律,是对拷问对象的限制。比如,不得通过拷问主人的奴隶来证明有关主人的事项,目的是对拷问结果的证据效力的限制,通过这一规定保护涉讼的自由民,防止自由民受到通过拷问证人得来的证据的伤害。出于同样目的,对未满14岁的未成年人也不得拷问,因为他的口供不可信。所以,在东方世界惯常的办案方式”——刑讯逼供——在古罗马压根就不存在。所谓证据之王的口供”——通常是通过拷打而来——在古罗马也不存在。在《学说汇纂?关于拷问》第18中说:哈德良皇帝在一则批复中写道,任何人都不得为了对其进行拷问而被判罪。这一条可以得到另一条的印证。《学说汇纂?关于拷问》第12说:如果某人为了不被拷问而宣称是自由人,哈德良皇帝批复道,在作出关于其是否有自由权的判决之前,不得进行拷问。这一条告诉我们,只要是自由人就可以避免拷问,一个人可以因声称是自由人就可以免除拷问就是一个很好的证明。而且这一自由权可以通过自我声称就可以推定具有,当然,这一推定事实得以基础事实的不存在——是自由人——而被推翻。


  罗马的拷问不是针对被讯问者的,是针对证人的,拷问的目的不是要被拷问对象自证其罪,而是要他或她作证。这一点就从根本上否定了刑讯逼供的合法性。因此,看《学说汇纂》这一部分,如果不作整体性的理解,就会误解。例如,《学说汇纂?关于拷问》第12云:如果其提供的证据没有不一致的地方,则不得对一个自由人通过拷问来进行讯问。这里的拷问对象不是作为自由民的讯问对象,而是相关的作为证人的奴隶或敌人。不得通过拷问定罪这一原则即使对于叛逆罪也然。对于被指控叛逆的人也不得拷问,但是可以拷问证人。《学说汇纂?关于拷问》说:对于叛逆罪,因为这是针对元首的人身的罪行,任何人没有例外,如果被传唤作证,为案件所需要,就要受到拷问。这里的任何人不知是否包括自由民在内。不过有一点是肯定的,被拷问的对象不是被告,而是证人。所以,可以肯定地说,在罗马没有刑讯逼供。


  由于这样的制度,由于被拷问的是奴隶或者是敌人,因此,与中国人不同,罗马人对通过拷问得来的证据充满了不信任。例如,在《学说汇纂?关于拷问》中说:皇帝敕令宣告,对于拷问不应该总是给予信任,也不能从来都不信。因为这是一个很脆弱危险也是一个很容易背离事实真相的东西。(《学说汇纂》第48卷(罗马刑事法)薛军译,中国政法大学出版社2005年版,第267页。)由此罗马人进一步对于一般的口供他们也不十分信任,例如,《学说汇纂》有云:如果某人自愿地供认其罪行,不应该总是予以信任。因为人们在有的时候由于恐惧而自首,也可能由于其他原因而自首。(《学说汇纂》第48卷(罗马刑事法)薛军译,中国政法大学出版社2005年版,第269页。)


这一点给我以极大的震撼,促使我思考了很多问题。


  首先一点是东西方的制度是完全不同的,其根本的不同点在于,西方的制度是以人(当然是指有法律主体地位的人,下同)为核心价值组建起来的,这一价值的确立与实现是很自然的,因为所有人都参加了这一制度的建构,而建构这一制度的时候,由于它的民主性,每一个人在这个制度中的地位是未知的,因此,制度的设计考虑的只能是每一个人的利益,而不是部分人的利益。这就决定了它的制度主体是抽象的人,是人格,是对人格的尊重与保障。中国呢?中国的制度是权力者制定的,在一开始,人的地位就被恒定了,或者起码是原初的制度设计者(例如开国帝王)他的地位是恒定的,因此,他设计的核心价值是自我利益的巩固。在制度设计者的眼中和他设计的制度中,人是分为统治者被统治者的,法律的根本价值在于:上位者对下位者的统治。中国人的行为不是如何去改变这不合理的制度架构,而是如何充分利用这个不合理的制度架构谋取最大的个人利益,他们问的是王侯将相宁有种呼!而不问王侯将相其正当呼?正是这一制度安排的人格分裂特色,使得刑讯逼供成为中国特色的制度。因为皇帝不担心自己成为刑讯逼供的对象,只有他去逼别人。而官员呢?他们在潜意识里都把自己定位在行刑者,他们不会换位思考。所以,当来俊臣向周兴询问获得口供的秘诀的时候,周兴兴致勃勃地说:易耳,内之大瓮,炽炭周之,何事不承。当来俊臣请君入瓮的时候,他才醒悟,这样的东西也可以加在自己的身上,但是悔之已晚。坦白从宽、抗拒从严是我一贯的制度,其背后也是一个刑讯逼供。当他们拿在手里刑讯逼供地、富、反、坏、右而十分得手的时候,人们是何等的得意,对西方的制度是何等的鄙视。但是等到文化大革命中,他们自己也尝到老虎凳的滋味的时候,才觉得那真的不好,一到自己官复原职的时候,他又忘记了老虎凳的滋味。现在呢?那些原来对别人坦白从宽、抗拒从严的人,现在碰到了双规,才有切肤之痛。人就是这样的下贱。他们不知道,刑讯逼供是非民主制度的一部分,要使每一个人都安全,只有民主的制度才行,只有实行非刑讯逼供的抗辩制才行。最近的邱华案又碰到了同样的思维,那些反对邱有申请司法鉴定权的人,那些主张邱不应有人权的人,他们没有想到人权是一个制度。它今天在邱的身上无效,不知那一天、不知在什么问题上,你自己可能处于与邱兴华同样的地位。人是生活在社会中的,人又是极容易受到伤害的。


  其次,制度的整体性。禁止刑讯逼供是罗马民主制度的一部分,所以它存在下来了;同时,正是对抗制(禁止刑讯逼供)等刑事制度的存在,民主制度才能存在。这是在西方。在我国,刑讯逼供是专制制度的子制度,它是专制制度吃人的牙齿,也是专制制度血腥的铁证。它们共荣了数千年,当年清末变法的时候,在西方人的压力之下,清政府变法的一个步骤就是废除刑讯逼供。流行了数千年的这一很具中国特色的制度终于失去了正当性,这是一个时代的进步。但是由于制度的整体性,民国时期表面的民主也造成了表面的禁止刑讯逼供。现在,刑讯逼供仍然是一个严重的问题。这告诉我们一个道理,中国的制度变迁只有在整体的变迁中才能实现,或者起码是才能更顺利。


  再次,地方知识与法律制度的变迁问题。中国的制度改变是
一个自上而下的变法过程,因此,它受到一个恒久的批评:不合中国国情。清末的时候如此,100年后的今天亦复如此,不过改换了一下了用语而已。这一思潮的核心是以经验反对一般价值。人类社会、特别是现代社会有没有一般价值?如果没有,当然任何学西方都没有必要;如果有一般价值,就存在一个一般价值与经验之间的选择问题。中国法律的现代化其实是从认同民主的一般价值,既然认同了现代化,就不能不认同民主的价值;既然认同了民主的价值,就不能不认同与民主同源的其他价值,或者作为民主价值总体家族中的其他价值。地方特色者流以地方特色立论其实是以地方特色反对民主家族中的其他价值与制度。因为制度的整体性,反对这些与民主共存的子价值子制度,其实就是釜底抽薪,就是抽象的肯定,具体的否定,这与他们声称的拥护民主自相矛盾。

  评论这张
 
阅读(1353)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017