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周永坤

弘扬以“人的自由和解放”为鹄的之马克思主义,践行法治,伸张正义。

 
 
 

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苏州大学王健法学院教授

法学教授,世界公民的“真话坊”

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上帝的礼物? ——许霆案和郭安山案的法律适用  

2013-02-12 09:35:32|  分类: 法律论证 |  标签: |举报 |字号 订阅

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37、上帝的礼物? ——许霆案和郭安山案的法律适用

 

最近网上为许霆案吵得沸沸扬扬,今天抽空也来凑个热闹。事情大致经过如下:

2006年4月21日晚10时,许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。取出1000元后,他惊讶地发现银行卡账户里只扣了1元,狂喜之下,许霆连续取款5.4万元。当晚,许霆回到住处,将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款,之后反复操作多次。许霆先后取款合计17.5万元;郭安山取款1.8万元。事后,二人各携赃款潜逃。同年11月7日,郭安山向公安机关投案自首,并全额退还1.8万元。经天河区法院审理后,法院认定其构成盗窃罪,但考虑到其自首并主动退赃,故对其判处有期徒刑一年,并处罚金1000元。许则于今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前,广州市中院审理后认为,被告许霆以非法侵占为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,遂判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。http//news.163.com/07/1217/01/3VSLHQ4E00011229.html

网友的意见大致可以分为三大类:构成盗窃罪,但是量刑过重;构成侵占罪;不构成犯罪,属不当得利。我的观点介于第二种与第三种之间。我认为,当区分两个行为:一是“取款”行为,二是取款后的行为。

就取款行为本身来说不构成犯罪,是为不当得利。其理由是,ATM取款机是银行的代表,持卡取款的行为是“公开行为”,不是秘密行为;遵守持卡人与银行的合同条款的取款行为是履行合同的合法行为,不构成盗窃。至于ATM取款机出了问题,多“吐”了钱,就如同银行职员超出合同规定多付款项予取款人,错在银行。取款人则构成不当得利,有义务返还多得的款项。此种行为与盗窃行为存在本质的差别,适用刑法264条加重盗窃罪“处无期徒刑或者死刑”明显与法不合。再者,此类行为不具备社会危害性,因为这一行为的性质是“取款”,“取款”当然不具有社会危害性;至于拿走多吐的钱,就如同拾得遗失物,或拿走银行多付的钱,也不具有社会危害性。我记得前几年就有储户多取走银行多付的几万元钱的事,并没有追究刑责。第三,对此类行为定罪与一般法理不合。法律对人的义务性规定是以“中人”为标准的,不能以“圣人”为标准。至于刑法,更只能处罚“恶人”,对于“常人”的行为不得设罚。碰到ATM取款机出问题多吐钱,我相信一般人很难做到“坐怀不乱”。据媒体报道,在英国也有因为ATM取款机有问题,而大家排队取款的事。

拒绝返还不当得利,构成刑法第270条侵占罪。刑法第二百七十条规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。(第一款)将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。(第二款)”许与郭的行为与本条第二款的行为比较接近。但是,本罪构成的关键是“拒不交出”,因此必须有一个前提性的行为:要求交出。这是银行的义务。而且,“本条罪,告诉的才处理。”这就是说,对此类行为追究刑责的前提是:第一,银行追讨多取的款项;第二,当事人拒绝返还;第三,银行自诉。

现在,这三个前提都不存在。郭许二人行为的具体法律结果当是:郭知道银行追讨后“自首”——其实是自动返还,因此不构成犯罪。对于许,“潜逃”行为是否是“拒绝返还”,则当认真研究,因为银行并没有追讨行为。如果从刑法解释的“有利于被告”原则,则当视情况而定。如果许返还不当得利,则不入罪,如果无力或拒绝返还,则当入罪。所注意者,他的最高刑期是五年以下有期徒刑。

我的上述分析,也可以得到境外刑法的佐证。

补充:有意思的是,上海大学对大学生进行的一次调查中证明了上述看法:大众并不认为此是犯罪:据上海大学2007年10月的一份调查,大学生对“ATM取款机出差错双倍吐钱,是否会归还多余的钱?”的回答是,28.9%的学生选择“不一定归还多余的钱”,26.7%的学生选择“不会归还多余的钱”,两者相加为56.5%。陶倩:《核心价值观认同现状调查》,《社会科学报》2007年12月20日。

据英国媒体报道,2002年8月份,英国一家银行(考文垂建筑金融合作社)电脑故障,导致其ATM机“狂吐”五天,不管人们输入什么密码,是否正确,取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。期间有人甚至往返20次取了成千上万英镑,银行总共被取走了100多万英镑。朱伯特一家人取走了13.441万英镑,47岁的朱伯特和他20岁的女儿被判15个月监禁,20岁的儿子被判12个月监禁,他45岁的妻子因为身体原因获得延期审判。(网易http://news.163.com/07/1221/05/407B0JQ400011229.html)英国这一案件的最高刑期是15个月,从数额与刑期的比例来看,大概也不是以盗窃罪定罪的。

依据我国台湾省刑法的(ATM条款),此类行为不在可罚之列。因为此条规定的犯罪均以种种“欺诈”行为为处罚依据的,其行为本身具有可罚性。

附:我国台湾相关条款:

第339-3条

意图为自己或第三人不法之所有,以不正方法将虚伪数据或不正指令输入计算机或其相关设备,制作财产权之得丧、变更纪录,而取得他人财产者,处七年以下有期徒刑。

 以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者,亦同。

 

(偷盗用户密码条款) 

 至于如果是侧录真卡之电磁记录而制作假卡则另行规范,列于第一三章伪造有价证券罪:(民国90年6月20日)

第201-1条

意图供行使之用,而伪造、变造信用卡、金融卡、储值卡或其他相类作为签帐、提款、转账或支付工具之电磁纪录物者,处一年以上七年以下有期徒刑,得并科三万元以下罚金。

行使前项伪造、变造之信用卡、金融卡、储值卡或其他相类作为签帐、提款、转账或支付工具之电磁纪录物,或意图供行使之用,而收受或交付于人者,处五年以下有期徒刑,得并科三万元以下罚金。

补充资料:已故刑法学家马克昌先生2008年在一个法学沙龙中主张,许霆“利用ATM机技术故障取款”一案无罪。他认为法院的判决是“国权刑法观”在作怪,许多司法人员已经习惯了动辄定罪的思维。他还对刑法学界多数人论证许霆案构成犯罪表示失望。飞可飞的法律博客http://bianselong.fyfz.cn/art/1042825.htm

原文载于我的法律博客http://guyan.fyfz.cn/

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