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周永坤

弘扬以“人的自由和解放”为鹄的之马克思主义,践行法治,伸张正义。

 
 
 

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苏州大学王健法学院教授

法学教授,世界公民的“真话坊”

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为反贪贿,应除贪墨罪死刑(加按)  

2013-02-16 10:51:34|  分类: 死刑 |  标签: |举报 |字号 订阅

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为反贪贿,应除贪墨罪死刑(加按)

 

     [按 这是七个前的一篇旧文,因为主张废除贪官污吏死刑而遭人唾骂。正所谓七年之痒,今天再拿出来作为靶子。贪官污吏人人狠,说心里话,对于那些口悬马列、行同狗豕的宵小之徒,真的必欲杀之而后快。但是,废除死刑是世界潮流,且也是对生命的尊重,我不隐瞒自己的观点,我主张废除死刑。不过,这篇小文主要是从“功利主义”的角度来谈废除贪官污吏死刑的。废除贪官污吏死刑最大的“功利”就是保存证据,断了大贪官通过合法手段杀人灭口的路。使他们天天像坐在火山口上,不得安宁,让上帝来惩罚他们。举一个例子。 “远华案”这样的惊天大案, 共有600多名涉案人员被审查,但在2001年7月还没有结案时,就已有几人被处死,这就给更大的贪官灭了口,他们至今生活得很滋润。如果废除了死刑,那些监狱里的活口就会整天搅得大贪官不得安宁。 再如江苏的组织部长徐建国案,如果不枪毙,那些送过钱和收过钱的主,就没有现在那样潇洒。当然,凡法必有弊,这是没有办法的事,人事没有完美的。就像民主这个好东西,它也有坏处。]

 

前不久,全国人大代表、湖南省高级人民法院江必新院长主张逐步削减死刑,遭网民猛烈攻击。因为内中提到“逐步削减贪利型犯罪的死刑”,“贪利型犯罪”中当然包括了贪污受贿罪犯。主张对贪污受贿者不用死刑,这触动了国人最敏感的神经,许多人简直将江代表视为贪墨罪犯的代表或同伙,未见一人为江代表辩护。这是很可悲的——因为网民是中国文化水准较高的一族,他们尚且如此,社会一般倾向可想而知。
   贪污受贿这类贪墨犯罪是权力的同胞兄弟,有权力就有之,这是不争的事实。但是,贪墨罪如此泛滥而看不到解决之道,却并不多见。贪墨罪的泛滥导致社会对此类罪犯的强烈仇视,必欲杀之而后快,这本不足为奇。但是大量杀死贪墨罪犯却与国际社会削减乃至废除死刑的时代潮流相悖,与我国承诺的国际义务不符。
   自1990年以来,平均每年有大约三个国家废除死刑。据大赦国际统计,截止2005年10月4日,对所有罪行废除死刑的国家有 86个,对普通罪行废除死刑的国家有11个,在实践中实际上废除了死刑的国家有24个,总共有 121个国家以不同方式、不同程度地废除了死刑,保留死刑的国家为75个。已经废除死刑的国家占到全部国家总数的61.7%。
   八年前,我国已经签署《公民权利和政治权利国际公约》,承诺了公约第六条第二项之义务:“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。1984年联合国经济与社会理事会关于《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第一条重申这一义务,并进一步规定:“这应理解为最严重的罪行之范围不应超出具有致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪”(Their scope should not go beyond intentional crimes with lethal or other extremely grave consequences)。就一般的理解,“致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪”并不包括贪污受贿这类“贪利”型犯罪在内。前不久,联合国人权委员会“升格”为人权理事会,这表明联合国人权机构的相关文件可能成为强制性的法律,起码意味着联合国相关人权文件规定的义务得以强化。这对于一个“世界上规定死刑罪名的绝对数量最多的国家”以及“判处、执行死刑最多的国家”来说决不是可以等闲视之的问题。中国是联合国的五大常任理事国之一,我们应当以泱泱大国的姿态参与到这一法文化进化的潮流中来——削减死刑并逐步废除死刑。
   笔者是个死刑废除论者。愚以为论者反对废除死刑的理由都是不能成立的,因为人生命的价值是至高无上的,死刑这类“合法杀人”将政府与杀人犯放在同一个水准上。不过,我也承认,在今天的中国国民意识与权力结构下,要废除死刑是不现实的——不是不具备条件,而是国人落后的意识形态不可能作出那样理性的选择——前述网民的一边倒就是极有说服力的例证。但是,立即采取立法措施减少死刑无论从伦理还是功利的意义上都是必要的——减少死刑是我国的国际法义务和道义义务。从何处着手减少死刑?当然首先从贪利型犯罪入手。因此废除贪污受贿犯罪的死刑是削减死刑的首选之一。
   废除贪墨罪的死刑是废除死刑的一种,其理由很多,这里只从“功利”的角度来论证。
   第一,有利于惩罚这类犯罪的国际合作,从而有利于打击贪污受贿犯罪。
   不知始于何时,外逃成为贪官逃避惩罚的重要选择,据《北京晨报》2005年3月11日报道,商务部一份调查报告表明,中国外逃官员数量大约为4000人,携走资金约500亿美元。这些外逃贪官大多选择已经废除死刑或不执行死刑的国家,由于我国对贪墨罪规定了死刑,这给惩治这一犯罪的相关国际合作带来法律障碍。因为死刑不引渡是一项公认的引渡原则。对贪墨犯罪的死刑从两个方面影响对这类犯罪的惩罚。一是贪墨犯罪死刑的存在影响我国与他国签订引渡条约,二是在个案上影响外逃的罪犯引渡回国。前者妨碍建构制裁贪官的国际合作制度,后者则即使与签订了引渡条约的国家,死刑仍然构成引渡的法律障碍。
   全国人大常委会于2006年4月29日通过决定,批准中国与西班牙的引渡条约,这是中国与欧美发达国家之间的第一个引渡条约。条约规定:“根据请求方法律,被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑,除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑,或者在判处死刑的情况下不执行死刑,”否则被请求方“应当拒绝引渡”。这样表述当然有利于在现行刑法体制下与他国达成引渡条约,似乎解决了这一难题。但是在保留贪污受贿犯罪死刑的条件下,会产生另外的问题:刑法的公正问题。如果不修改刑法,“保证不判处死刑,或者在判处死刑的情况下不执行死刑”这样的保证构成对刑法统一的破坏——因为这意味着同罪不同刑;同时,对于可能判处死刑的外逃贪官来说(外逃贪官大都是罪行严重在两制下应当判处死刑的),这样的保证无疑意味着“外逃”使他得以免死,这就不仅是同罪异罚,而且是重罪轻罚:“外逃”这一行为不但没有得到处罚,而且得到“奖赏”,这有违一般公正原则。
   第二,保留证据,有利于发现贪污受贿犯罪。
   近年来,我国的贪污受贿犯罪呈“群发”态势,许多贪污受贿犯罪不是个人行为,而是表现为“利益均占”式的群体性“窩案”。在许多地方,贪官之间对犯罪是心照不宣的事。这就产生这样的情况:在许多情况下,一个已经暴露的罪犯是隐藏的一批罪犯的潜在证人。如果法律杀了暴露的贪官,那么法律在一定程度上成了隐藏的贪墨罪犯“杀人灭口”的工具。罪犯在短期内为了保留自己的“保护伞”而拒绝作证,这在一个贪污高发的地方是常态。但是时间能改变这一现象,时间将逐步使他们中的一些人开口。当保护伞的意义不大的时候,或当他不能承担长期监禁的心理压力的时候,或当他看到其他的贪污受贿罪犯仍然身在高位而心理失衡的时候,他将选择立功——咬其他的罪犯。因此,留下他的性命就是留下了发现犯罪的线索。
   第三、遏制犯罪的作用。
   贪污受贿犯罪这类贪利型犯罪与激情性犯罪不同,这类犯罪的犯罪人是精于计算的,他们会将风险成本计入犯罪成本之中。作为活口的知情人的存在,无疑增加了犯罪的风险成本,这会从一个方面遏制犯罪的冲动。退一步说,对哪些不计成本的犯罪人来说,起码构成一种心理负担:他无法控制的狱中的“炸弹”不知何时引爆。用老百姓的话来说,起码使他活得不怎么“自在”,常常夜半惊醒。有效遏制犯罪的刑罚不在重,而在逃脱惩罚的低概率,刑罚再重,罪犯逃脱惩罚的概率很高,其一般预防作用必然是低下的,因为罪犯都有赌徒心理。我国古代哲人都知道“罚在必行,不在重”的道理。我国盛唐时判处死刑的量就很少,但是成为中国历史上治世之楷模就是很好的例子。
   当然,话得说回来,一旦废除死刑,当下的刑罚体系确实不足以遏制贪墨犯罪。主要原因有两个,一是量刑的起点太高,许多贪污受贿罪犯没有得到惩罚。因为贪墨犯罪是很难取证的,如果取证的数量达不到所谓“标准”,就不受处罚,甚至照样当官。二是我国的自由刑刑期太短,特别是由于减刑存在太大的随意性,使法定的自由刑没有真正得到落实,而无期徒刑则几乎是完全“失真”。这使自由刑的惩戒功能大大降低,造成刑罚阶梯在死刑与自由刑之间的“断裂”,人们由此而过分地依赖死刑。而这样的刑罚体系是无法达到预防犯罪的目标的。我国古人尚且知道“死刑既重,而生刑又轻,民易犯之”的道理。将预防犯罪之宝“押”在死刑上的刑罚体系是相当古代的刑罚体系,现代的刑罚体系应当是以自由刑为主导的。应当对这一刑罚体系进行现代性改造。这一改造的目标是建立以自由刑为主导刑罚的刑罚体系,从而逐步实现减少、并最终废除死刑的目标。主要的改造有四点。一是增加无期徒刑的威慑力,在现行的无期徒刑基础上增设不可减刑的无期徒刑,使无期徒刑成为真正的“无期”,成为仅次于死刑的重刑,逐步以它替代死刑。二是延长有期徒刑的年限,以同无期徒刑衔接,三是改目前的数罪并罚制度为“绝对相加”制度,总刑期不设上限。目前我国的数罪并罚制度存在一个重大的缺陷:对于犯多种重罪的罪犯来说,他的许多罪行在现行的刑罚体制上无法得到惩罚,这是一个“优待”犯多种罪的罪犯的制度。四是严格减刑制度,使减刑成为“特例”而不是常态,使法庭所判之刑罚真正能够成为事实。同时,可以考虑在刑事判决中设立一种:“不得减刑”的的判决,以遏制任意的减刑。相信经过如此改造以后的刑罚体系能比现行的刑罚体系更为有力地遏制贪污受贿犯罪,同时有利于逐步削减并最终废除死刑。

初发时间:2006-6-15 11:07:00

 

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