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周永坤

弘扬以“人的自由和解放”为鹄的之马克思主义,践行法治,伸张正义。

 
 
 

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苏州大学王健法学院教授

法学教授,世界公民的“真话坊”

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法律起源于动物社会   

2013-05-04 09:48:14|  分类: 法之理 |  标签: |举报 |字号 订阅

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罗马法谚

  有社会就有法律

  Ubi societas ibi jus.(拉丁文)

  Where there is a society, there is a law.(英  文)


  法律起源问题可以分为以下几类问题:
  一是法律有没有起源?或者说,法律起源是真问题还是伪问题?对于这一问题,在不同的思想体系里,其回答是不同的。在几乎所有的宗教思想体系里,法律是没有起源的,法律是神的意志,或为神所创造,其中最为典型的是基督教思想。在基督教思想体系里,世界都是上帝创造的,法律在上帝创造世界之前早就在上帝的大脑中存在了,当然不会在起源。在婆罗门教里,法律是梵天的意志。我们不可以轻视这种学说。它有一个很大的作用是有利于确立法律的权威,法律是与神同在的。自然法思想中的一派也可以归入此类。他们认为在自然状态下人们遵守自然法,而在社会状态下人们遵守人定法。例如霍布斯,他们所讲的自然状态下的自然法其实就是弱肉强食,那也没有起源。在社会法学派中,有一种思想主张,强调社会是与规范不可分离的事实,因此,有社会就有法律。在这种思想里,其实也是不承认法律有起源的。在亚里士多德的思想里,也是没有法律的起源这一维度的,因为亚里士多德认为,人是政治的动物、人是城邦的动物。人是城邦的动物当然意味着人是生活在法律之下的。人不生活在法律之下,那是野蛮人。他指的是生活在专制之下的人,例如波斯人。
  大多数哲学与科学思想体系中是有法律起源这一问题的。主张法律有起源的思想大概有几种。一是哲学法学思想:自然法思想,这是典型的。典型的自然法思想将人类的存在状态分为自然状态和社会状态,自然状态中没有法律,而社会状态中有法律。因此就有法律的起源问题。这种思想的代表是自然法学派的大家卢梭、洛克等人。主张法律起源的另一个学派是“政治法学派”,他们从政治权力的起源来研究法律的起源。他们通常都认为法律是政治权力的产物。例如,中国的法家和近代的规范法学派、中国当代的主流法学。
第二类问题是,法律起源的原因是什么。对于这一问题的回答源于不同的哲学理念。法律的起源是一个不可以通过科学来直接证明的命题,它只能借助于种种哲学的假设。这些哲学的假设有:
  第一,法律起源于契约。这是自然法学派的观点。在自然法学派的主流思想里,人有两种存在状态,一是自然状态,二是社会状态,由于自然状态的种种弊端,人们通过契约成立政治共同体,政治共同体自己制定法律。
  第二,法律起源于政治权力的制定。例如中国古代儒家与法家者推崇一种思想:定分止争。这种思想也假设有一种没有法律存在的状态而后过渡到政治社会状态,有了法律。韩非子说,古者丈夫不耕,草木之实足食也;妇女不织,禽兽之皮足衣也。不事力而养足,人民少而财有余,故民不争。是以厚赏不行,重罚不用,而民自治。今人有五子不为多,子又有五子,大父未死而有二十五孙,是以人民众而货财寡,事力劳而供养薄,故民争。有争了就要立君,立官,制定法律。
  第三,奥斯丁的主权者命令说。法律是主权都的命令,其中所暗含的法律起源论自然也是政治暴力,因为主权本身是一种政治现象。
  第四,阶级说。这是当代中国司法考试的内容,是学法律的人耳熟能详的,不用我饶舌。
  第三类问题是,法的起源的核心词“法“的含义是什么?法的起源与法律的概念有关,因此,即使在同一个人的思想中,在不同语境下赋予“法”的含义不同,对法的起源问题的回答也就不同。例如,孟德斯鸠。他认为存在一种“根本理性”,在最广泛的意义上说,“法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系,同时也是存在物彼此之间的关系。”这里的法类似于我们今天所说的“规律”。除此以外,孟德斯鸠的著作里还有自然法和人定法。自然法是“源于我们生命的本质”的法,而人定法则是人制定的法。从孟德斯鸠对于法的不同定义可以看出,“规律”意义上的法和自然法是不存在起源问题的,而人定法就有起源问题了。
  哲学法学派、从政治上看问题的“政治法学派”、规范法学派都比较重法律的起源,而倾向于社会学派的法学不太重法律的起源。这些学派对法的起源的态度实际上是总体法理论体系的一个部分,是法的本体的思想在法起源问题上的延伸。哲学法学派通常都强调法与正义、自由的关联,因此他们在法的起源问题上都强调法与契约的关系,背后是对人的自由与人际关系的正义的尊重;政治法学派强调法的起源与权力的关联通常是为了张扬现实政治生活中的暴力;社会法学主张的法概念是以社会为核心的,所以在他们看来,社会是与规范不可分离的,当然,也就不存在法的起源问题。
  我认为,“在人类社会中寻找法律起源”作为问题本身是可以商量的。因为社会本身是一个规范性存在,没有规范的社会是不可想象的。但是如果我们从一个更为广阔的物种进化的视野来看的话,法律无疑是有一个从无到有的过程——有起源的。这一起源不应当从人的“非社会存在”到人的“社会性存在”这一过渡中来寻找,因为人的“非社会性存在”这一假设并不存在。这只要观察一下人类近亲的存在形态就行了:猴子、狒狒、大猩猩、黑猩猩甚至蜜蜂、蚂蚁都有它们的社会。他们的社会里同样都有规则,否则将会陷入混乱。
  如果我上述论述能够成立,那么,法律的产生是社会进化的产物,也是社会进化的动力。这里的“社会”是一个广义的生物的组织形态意义上的社会,它包括了人类社会和非人类的社会。这一“社会进化”指的是从动物社会向人类社会的进化。动物社会与人类社会的根本不同点在于规范的不同:动物社会是建立在必然性基础上的以弱肉强食为主的规范,而人类社会则是建立在理性选择基础上的以合理交往为主的规范。人类社会是从动物社会进化来的,与此相一致,作为人类社会规范的法律是从非人类的规范进化而来的。当然,这一规范的进化与社会进化是不可分离的,是相互促进的。它的力量是自然选择与“人”这个物种本身发达的大脑。而规范的进化与大脑的进化又是两个不可分离的现象,它们是想相互进的。这一过程是一个优胜劣汰的过程。由于偶然因素而选择了理性交往的“类人社会的子民”,他们不但在与其他物种的竞争中胜出,而且他们之间也由于理性程度的高低而发生优胜劣汰的竞争,最终,理性程度高的“类人社会”终于在同类的竞争中胜出,发展也今天的人类,也产生了我们称为法律的文明成果。
  现在,这一进化过程还在继续,只是竞争的形式不同,不是自然的竞争,而是理性的竞争。一个理性程度高的社会在竞争中胜出,当然理性低的社会可以向理性高的社会学习,同样,理性程度高的法律将会作为文化向全球扩展。它所带来的一个巨大变化就是人的“超法域性存在”,法律的区域特性逐渐弱化。一当全球法律成为一个整体的时候,法律的进化方式就会发生质的变化。

Guyan:

悠悠:理性还是有高下之分的,就法律来说,逻辑性(形式理性)高的法律理性就高于相互矛盾的法律,平等的法律就高于特权的法律等等。至于“刑不上大夫”,这是与刑讯逼供不同的两个问题。刑不上大夫并不排斥刑讯逼供。你看看历史上有多少“大夫”死于刑讯逼供?我就认为罗马的刑事诉讼法比中国现代的刑事诉讼法的理性还要高些。当然,您可以有您的看法。


   原文载于我的法律博客:http://guyan.fyfz.cn/,发表时间:2007-1-17 20:46:00 

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