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周永坤

弘扬以“人的自由和解放”为鹄的之马克思主义,践行法治,伸张正义。

 
 
 

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苏州大学王健法学院教授

法学教授,世界公民的“真话坊”

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研究法治的真问题   

2013-05-27 12:37:53|  分类: 法治 |  标签: |举报 |字号 订阅

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高军教授的这部新作有两个核心词:“法治”、“问题”,可谓切中当代中国时弊,值得研究。作为泊来品的“法治”在中国的传播与践行真是举步维艰,处处皆问题。虽然早在清末,中国就选择了法治之路——预备立宪,但是不久,襁褓中的法治便亡于革命——人民等不及了。民国以法治立国,建立了六法体系,选举了国大,颁行了宪法,但是由于复杂的原因,法治未成而政府崩败。

1949年以后,由于革命的成功,人们把革命放在第一位,将法治作为有害的传统,逐渐走上了运动治国、领袖治国的歧途。更要命的是,领袖宣称“不断革命”,连自己制定的法律也不要,不去遵守,法治渐成禁语,其结果是文化大革命的浩劫。文化大革命结束后,官民“久乱思治”,于是一切从头来过,首先是法治的观念传播。1979年9月9日中共中央发布的《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》(即64号文件)文件中首先使用了“社会主义法治”的提法,同时开展了关于法治人治问题的大讨论,可谓朝气蓬勃,心向法治。但是积重难返,讨论中有人将法治与法家的“刑治”等同,有人主张法治、人治结合,有人认为法治是资产阶级的,直接主张人治。后来有人将法治与共产党的领导对立,因为“领导”具有至高性,法治再次“入笼”。又过了20年(1999年),在法治妖魔化整整50年后,法治终于入宪。

法治是什么?人们对他的理解虽然有差异,但是核心还是亚里士多德的话:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[1]这就是形式和价值双重意义的法治,真正的法治,它不是“以法治人”,而是权力祛魅,是“将权力关进笼子”。在现代法治国家形成的过程中,康德提出了法治国的五个充要条件:(1)公认的、明确的法律。法治国必须具备公认的、明确的法律,对成员的权利、义务和自由做出规定。(2)公认的、对法律进行权威阐释的来源。当法律的含义或实际应用产生矛盾时,必须有一种公认的方式,来对法律进行权威性的解释。(3)完备性。法律必须具备完备性,覆盖个人的所有行为,如权利、义务和自由,不存在含混未决的领域。(4)一致性。对于法律的权威阐释必须具备一致性。当一个成员在履行权利与义务时,其他成员不能同时被许可阻止该成员行为的发生。(5)有效执行。法律必须通过公认的程序和机构来有效执行,使其规定的外在自由(external freedom)真正得以保障。[2]我相信,这五大原则是中外普适的,在这个原则下,各地可以有不同的法治制度建构,但是违背了这些基本内容,就不是法治。

以这个法治观念为标准,我们可知,法治入宪归入宪,真正的法治观念在中国还远没有确立起来,人们用种种“中国实践”与“中国观念”来消解法治的价值。

一谓德治。所谓法治与德治结合,这是不得要令。从理论上来讲,道德与法律是两个领域的规则,各有所用。而所谓德治之“德”,实乃“统治者的道德”,“德治”的实质是赋予统治者的道德偏好以强制性,实质是人治。当然,如果在行法治的同时弘扬人类社会的一般道德,尤其是“政治道德”,这没有什么不好。但是在法治社会,如果以道德来“软化”甚至“矮化”法律的权威,那就不是法治而是人治。进一步说,如果在缺乏法治制度与实践的地方提“德治”,这个“德”其实是“人治之德”,其结果就必然是越强化“德治”,离“法治”越远。

二谓否认普世价值,从而抽空法治的价值内涵。普世价值是任何可以称为现代文明的国家与组织都承认的,任何人都可以参与普世价值的论辩并主张自己的普世价值观,但是否认普世价值的存在就否认了价值讨论的基础,实际上就是赤裸裸的实利主义,将价值交给了魔鬼。事实上,任何法律体系、任何负责任的宗教与思想体系都不可避免地包含了普世价值。马克思主义所追求的价值——人的自由与解放——就是普世的,国际人权法所包含的价值大多是普世的。法治本身也是普世价值:人人平等的受制于体现人的尊严的规则。否认普世价值就是否认法治。

三谓否定法治的基本制度。法治不只是空洞的概念,它有一系列制度所组成,否定法治的基本制度,就将法治消解为一个没有内容的玩偶,成为法家的“刑治”。法治的基本制度很多,以这三项为中坚:司法独立,司法形式主义,自由的律师制度。法治、法治,实为“法律下的法官之治”,如果司法不独立,司法为人所用,结果就是“法治面相下的人治”,这是毫无疑问的。而如果独立的法官不受法律约束,例如法官可以“能动司法”、可以“大局司法”、可以“强制调解”、可以“政治司法”、可以“社会效果司法”等等,其结果必是法官专横或“司法名义”下的行政专横,同样没有法治。因此,法治的司法是司法形式主义的,或者形式优先的,它的最高原则是“法律至上”,法官忠实于法律。至于自由的律师制度,早在1959年世界法学家大会(印度德里)通过的《德里宣言》中就将它列为法治的基本要件之一。关于这一点,经历过纳粹统治的意大利法学家克拉玛德雷的话极为中肯。克拉玛德雷说,“在民主社会中,司法过程应成为平等主体间的文明讨论,这就很容易看出律师对民主法律秩序的重要意义……在司法过程中,律师代表自由;他们也许是现代民主核心原则的生动象征……对专制者来说,律师是危险的……”[3]而这个律师制度必须是自由的,它的制度支撑之一是自由的律师协会,如果“律师协会由自由职业团体向国家官僚机构的转型,意味着它的用途的终结,这也是司法的终结。”[4]我国的律师至今事实上在国家的控制下,更有专门针对律师的刑法第306条。这些告诉我们,法治观念在中国远远没有确立。

说到中国法治中的“问题”,我想起了学人尽知的胡适先生的大作:《多研究些问题,少谈些主义》。在那篇隽永的短文中胡适出语惊人:奢谈主义不研究问题,“是中国思想界破产的铁证”,他呼吁学界:“多提出一些问题,少谈一些纸上的主义。”“请你们多多研究这个问题如何解决,那个问题如何解决,不要高谈这种主义如何新奇,那种主义如何奥妙。”文章中胡适提出了一些“火烧眉毛”但为学界不屑一顾的真问题:“从人力车夫的生计问题,到大总统的权限问题;从卖淫问题到卖官卖国问题从解散安福部问题到加人国际联盟问题;从女子解放问题到男子解放问题……”[5]

我认为胡适先生的话拿到今天仍然是切中肯綮的。真正的学问都是从问题开始的,发现问题,研究问题,解决问题。但是目前中国的学术研究“主义至上”是主流,而研究的问题又往往是伪问题。这只要看看时下一些学术刊物上的大作,看看那些得奖的作品,看看历年的国家社会科学基金项目就可以了:哪一个不是主义为上?当然我说的不是全部,而是真正研究问题的努力与成果太少了。例如,《2013年度国家社会科学基金重大项目(第一批)招标课题研究方向》中就有“坚定中国特色社会主义道路自信、理论自信、制度自信研究”、“西方‘言论自由’、‘新闻自由’的虚伪本质研究”等等选题,这些都不是问题。因为已经“自信”了,已经知道它“虚伪”了,结论已经有了,问题已经解决。人文学、社会科学与规范学中的问题,是人类在生存与发展过程中碰到的无知的世界或者需要解决的难题,需要超越的困境,例如胡适先生前述的车夫的生计、大总统的权限、卖淫、卖官、卖国等等都是问题。

为什么会出现“胡适现象”?胡适将它归纳为一个字:“懒”。相信在大约100年前胡适的判断是对的,但是如果今天仍然单纯地责怪学者“赖”似乎有失公允。与胡适当年的情况不同,当年的研究是自主的,因此,胡适之论不谬;但是今天研究是“计划”的,不要说研究“问题”者难以拿到课题,难发表,“研究问题”本身就是问题,会挨种种棍子:不满、右倾、别有用心、没有正能量等等,这是轻的;重一点的就会“吃不了兜着走”。人都有惰性,自利性,加上 “奖赖罚勤”的体制,跟着“主义”转自然成为“大势”。当然,也有少数例外的人,他们抓紧“问题”,孜孜矻矻以求。

高军教授是少数例外中的一个,他研究起“吃力不讨好”的“法治问题”。中国法治中的问题是什么?当然是无法穷尽,因为不同的人从不同的学科、爱好、“前见”、处境出发会发现不同的问题。

高军教授是研究宪政问题的,在他的学科范围内,以法治为价值取向他发现的问题多多:社会管理模式法治问题、房地产领域的法治问题、社会安全中的法治问题、人权领域中的法治问题、司法中的法治问题等等。对这些大的问题,作者不尚空谈,再研究其中的小问题。例如,城管暴力化问题、群体性事件问题、“维稳陷阱”问题、小产权房问题、房产税问题、环境危机问题,甚至包括“语同音”、同工同酬、刑事和解等等“细小、琐碎”的问题。

提出问题本身就是超越,在他人视为当然的地方发现问题本身就是成果,但是仅仅发现问题还不够,最终目的是要研究问题并提出解决问题的方案。如何研究?我们不妨依然看看胡适的办法:“先研究了问题的种种方面的种种的事实,看看究竟病在何处,这是思想的第一步工夫。然后根据于一生经验学问,提出种种解决的方法,提出种种医病的丹方,这是思想的第二步工夫。然后用一生的经验学问,加上想像的能力,推想每一种假定的解决法,该有什么样的沈推想这种效果是否真能解决眼前这个困难问题。推想的结果,拣定一种假定的解决,认为我的主张,这是思想的第三步工夫。凡是有价值的主张,都是先经过这三步工夫来的。不如此,不算舆论家,只可算是抄书手。”

大家知道,胡适是个实证主义者,但是千万不要像我们一贯所妄言的那样诬指实证主义不讲价值,胡适的三步曲其实是经验+价值+假定的研究理路:以事实为基础,以价值为导向,加上“小心假设,大胆求证”的功夫。在“主义至上”几十年、胡适成为“敌人”的今天,许多人弃胡适的三步曲如敝屣。那些反胡适人们要么空谈主义,无视经验事实,其结果必然是“空谈误国”;要么以“中国特色”反普世价值,其结果是没有价值基础的自说自话。更严重的是有些所谓研究连概念都不讲,连逻辑都不顾,这当然只能制造学术垃圾。但是值得高兴的是,高军教授的研究大体上遵循了胡适的套路。他以社会事实为依据,以法治这一普世价值为导向,辅之以想象、假设、推理的功夫,以求提出解决法治问题的方案。

使用这一经验与价值评价相结合的方法,作者提出并研究了中国法治建设中的真问题,提出了一些解决问题的思路,很有新意。略举一二:

在权力与权利的逻辑关联方面,作者批评了“出了问题就批评政府没有管好”的思维定势,指出这其实是权力万能思维。在许多问题上,强大的公权力恰恰就是产生问题的根源。政府无限扩权,管制的成本必然大大增加,甚至会超出社会的承载能力;过多管制还会带来权力寻租机会大增,导致腐败泛滥;政府无限扩权导致市民自治领域萎缩,使权力与权利的牵制关系失衡。据此,作者提出了“强化权利”、重构权力与权利间平衡模式的社会发展思路。在建设与法治相协调的价值观念方面,作者批判畸形的社会发展价值观,片面的社会秩序至上观;批判了政府父爱主义,提倡为公民自由留出更大的空间;反思了“公有制神话”,指出现在土地产权制度,造成实际所有权人的缺位,造成征地、拆迁等诸多严竣的社会问题。解决之道在于确保公民的土地权利。在财政问题上,提出了现代法治政府应当奉行税收国家体制,奉行政府中立,少干预经济的政策。在政府法治方面,揭示了片面维稳模式产生的种种弊端,指出,畸形的地方官员政绩考核指标催生了片面维稳的盛行,在这一模式下,滋生了金钱收买、暴力打压、牺牲弱势群体的表达权等政府非法行为,它损害了社会公正,影响了民权与民生,伤害了政府的合法性,导致一些地方政府陷入了“越维稳越不稳”的危险处境。据此,提出了维持公平正义、维护法律尊严,建设民主制度才是最大的维稳的观点。

当然,这些问题的解决是个社会工程,作者的一得之见是否可行,还有待读者批评和实践检验。

谨为序

周永坤

2013年3月2日于苏州高尔夫花园

《法治论坛》2013年第3期





[1] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。


[2] 《复旦大学社会科学高等研究院学术通讯》2011 年6 月(总第三十期),第30页。


[3] [意]皮罗·克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波、刘刚译,高等教育出版社2005年版,第60页以下。


[4] [意]皮罗?克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波、刘刚译,高等教育出版社2005年版,第60页。


[5] 胡适:《多研究些问题,少谈些主义》,1919年《每周评论》。转引自,http://book.ifeng.com/special/yueduzhongguo/list/200909/0924_8167_1363410.shtml


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