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周永坤

弘扬以“人的自由和解放”为鹄的之马克思主义,践行法治,伸张正义。

 
 
 

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苏州大学王健法学院教授

法学教授,世界公民的“真话坊”

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“集体返航”呼唤罢工法   

2016-04-01 09:18:02|  分类: 罢工权 |  标签: |举报 |字号 订阅

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“集体返航”呼唤罢工法

 

[按 这是八年前写的一篇文章。八年,时间不算短,早已遗忘。但是,最近大家在说要修改《劳动合同法》,这勾起了我的记忆。听说这次修改劳动合法的原因是经济有问题,企业负担重,因此要工人阶级作出“贡献”。中国工人阶级的待遇是不是太高了,权利太多了?这个大家可以看看国际劳工组织制定的“国际劳工标准”,我揣摩中国的工人远没有享受到这个标准。至于说经济问题要工人埋单,我认为这不公平。因为中国经济如果从企业成本的角度来观察,问题不是工资高,而是种种税负太重了,政府“太贵”了。目前对中国经济来说最重要的有两个问题:一是大减税负,减轻企业负担;二是淘汰政府和公有企业的冗员,大力减少吃闲饭的人,从根本上解决整个国家经济失衡问题。]

 

 

[内容摘要] 随着市场经济的发展,我国已经进入了罢工高发期,华航的“集体返航”事件再次唤起了人们对罢工权的关注。我国签署并批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第八条关于罢工权的规定是我国有效的法律。无论从人权保障角度还是从功利——经济社会发展——的角度来看,罢工权都是十分必要的。社会主义国家对罢工权的认识经历了否定到肯定的过程。早在1950年代,当时事实上的法律(中共中央文件)就规定了罢工权。但是,由于没有具体的法律规范罢工行为,罢工行为在中国处于法律上的“灰色”状态。这种状态无论对于雇员、对于雇主、还是对于社会、对于法律权威都是十分不利的。为了发展人权事业,也为了建设和谐社会,我国应当尽快制定规范罢工的具体法律,其方法可以是制订单行的《罢工法》,也可以在《劳动法》中增加罢工条款。

【关键词】 返航 罢工权 罢工法

 

 

 

2008年3月31日,东方航空云南分公司从昆明飞往大理、丽江、版纳、芒市、思茅和临沧六地的数个航班发生集体“返航”:航班飞到目的地上空后,乘客被告知无法降落,又都飞回昆明。对此,东航始终坚称是天气原因使然;但也有消息称是东航飞行员“罢飞”。

在此次“返航”事件发生的前几天,在东航云南分公司的宿舍、飞行楼里,贴出了多份名为《致东航云南分公司全体飞行员的一封信》。信的内容包括,相对同行而言,待遇太低;针对飞行员的检查使“飞行员的自尊心受到巨大伤害”;工资和补贴标准没有与税收标准接轨等。而东航去年轰动民航业的“郑志宏辞职并遭到天价索赔”的事件也在其中。信中提到很多案例,希望东航的飞行员“应该警醒”了。4月2日,东航总部以及云南分公司的高层领导和飞行员代表共50余人进行了“闭门”座谈,会议时间长达3个半小时。[1]随后有报道称,民航总局在事件发生后紧急召开会议,称将对参与返航的飞行员实施终身禁飞处罚(又有后续报道称不予处罚)。据4月7日媒体报道,东航已经承认“部分航班”返航不是天气原因,是人为因素造成。据中国民用航空总局的“初步调查”,3月31日东方航空云南分公司执飞的云南省内机场的气象条件总体上是适航的,可以初步认定,确有机组涉嫌人为原因返航。调查认定,3月31日,东方航空云南分公司执飞昆明至迪庆、大理、丽江、西双版纳、文山、思茅、芒市等地共有18个航班先后返航。[2]4月17日,中国民用航空局对此事的最终调查结论是:这是“少数飞行人员无视乘客权益所造成的一起非技术原因的返航事件”,并对东航作出两项处罚:一是停止东航云南地区部分航线、航班的经营权;二是处以人民币150万元罚款,上缴国库。[3]

至此,“集体返航”的性质得以确定:它不是老天的原因,而是一起典型的因劳资纠纷所引发的“隐性罢工”事件。飞行员与航空公司之间的劳资纠纷这几年常见之媒体,且日趋白热化,此次的罢工只是其矛盾激化的表现。此前,“隐形罢工”其实已经发生多起。据媒体报道,2008年3月份以来,民航业已发生多起类似事件:3月14日下午,上海航空公司40余位机长同时“请病假”;3月28日,东星航空11名机长集体“告假”,导致多数武汉始发的航班停飞。东航“集体返航”事件提起了一个法学界讳莫如深的问题:罢工权。

一、中国法律上有没有罢工权?

罢工,通常指一定范围内的雇员全部或大部分同时停止工作,以中止供给劳动力的方式迫使雇主让步以解决劳资纠纷的一种激烈手段,罢工权是这一手段的权利化。

中国法律上有没有罢工权?如果笼统地回答这个问题,没有,又有。为什么?说没有,是指现行宪法上没有罢工权的规定;说有,是指中国确有法律规定了罢工权。就宪法而言,中国宪法经历了罢工权的无?有?无的过程:1954宪法没有罢工权的规定,1975宪法和1978宪法都有关于罢工权的规定,[4]1979年和1980年分别对宪法进行了兩次修改,罢工权仍然保留。[5]直到1982年的通过的现行宪法,“罢工自由”才从宪法明文规定中消失。

如何理解这一现象?有的学者据此认为中国没有罢工权,这是欠妥的。因为依据通说及宪法惯例,宪法规定的权利只是立宪者认为最重要的权利,具有列举性,宪法没有规定的权利并不等于没有此项权利。如果依宪法规定为边界划定人民权利的范围,则人民许多原本享有的权利就会因“宪法未载”而被剥夺。以宪法无明文规定推定人民没有罢工权的推理背后是一个“权力创造权利”的逻辑,是反民主的。关于公民权利的推定,应当遵守“法无禁止即自由”的推定,宪法没有禁止,就是人民自由的范围。我国宪法没有禁止罢工行为,只能以此推论中国公民可能有罢工权(如果没有具体法律禁止的话),只是宪法没有明文规定而已。

这只是从一般理论上来论证罢工权,显然会引起很大的争议。即使不同意上述理解也没有关系。事实上,我国已经有罢工权的制定法:《经济、社会和文化权利国际公约》。我国政府早在1997年10月27日就签署了该公约,2001年2月28日,全国人民代表大会常务委员会通过了《关于批准〈经济、社会及文化权利国际公约〉的决定 》。依据这一决定,2001年5月27日,《经济、社会和文化权利国际公约》已在我国正式生效,成为我国正式的法源。《经济、社会和文化权利国际公约》第八条第一款(丁)项规定:“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使此项权利。”必须指出,上述全国人民代表大会常务委员会《关于批准〈经济、社会及文化权利国际公约〉的决定》在加入时所作的相关声明中,并没有对第八条第一款(丁)项作出任何保留性声明,因此该项罢工权规定的法律性是不容怀疑的。

二、罢工权有没有必要?

长期以来,我国社会各界、包括法学界、尤其是名家大多对罢工权持反对态度,或者“保持沉默”,这需要进一步解放思想。罢工权是现代工业社会一项基本人权,它从工业革命的英国传播到现代世界各国,经过了全社会(主要是工人阶级)200多年的努力。原来各国法律都禁止罢工,但是随着工人运动的发展,特别是随着马克思主义工人队伍的壮大,罢工权成为雇员的基本人权。最早承认工会罢工权的是1824年英国议会通过的一项法律,法国于1864年解除了罢工的禁令,此后,罢工权迅速在工业国家普及。1966年《经济、社会和文化权利国际公约》通过以后,罢工权成为一项全球通行的人权。那么,作为工人阶级斗争成果的罢工权为什么在工人阶级的国家中反而受到质疑呢?一个重要的原因是对罢工权认识的偏差。

第一,对罢工权的认识过于政治化,将罢工权看作是工人阶级与资产阶级争统治权的权利。罢工权既然是工人阶级争统治权的权利,当工人阶级取得了统治地位以后,它自然就失去了存在的价值。这种认识是片面的。罢工权在本质上是经济权利,不是政治权利。关于这一点,只要看罢工权出现在《经济、社会和文化权利国际公约》中就明白了,它不在《公民权利和政治权利国际公约》里。罢工权原本是工人阶级在工业社会的框架里为提高经济收益而集体与资方谈判的权利,它的目的与结果都是经济性的,而不是政治的。罢工权解决的关系本身也决定了罢工权的非政治性:罢工权解决的是具体的雇佣者与被雇佣者的关系,不是整体“工人阶级与资本家阶级”的关系。只要我们认识到这一点,就理解了罢工权的真正社会价值:它在失衡的劳资关系中进行平衡,使劳资关系双方达于力量的适度均衡,以“罢工”这种工人集体行动的方式牵制雇佣者的“经济权力”。

第二,罢工权不是针对政府的,而是针对资本及资本的管理者的。这一点本来是十分清楚的,但是在计划经济时代它模糊了。因为计划经济时代,一切公有,“政企不分”,国家成了最大的“雇主”,从表面上看,罢工针对的是国家。加上长期政治法律思想中的国家主义作怪,公民针对国家的维权行为都被看作有罪的行为,罢工也因此失去了正当性。应当说,这一认识在计划经济时代有一定的说服力。现在,计划经济已经成为过去,市场经济已经由宪法所肯定,市场经济已经成为我国经济的主要成分,我国已经成为市场经济国家“俱乐部”——WTO的一员。与此相应,我国的劳动关系已经发生了根本的变化。就个人雇主与工人之间的关系而言,早已是公民之间的财产关系;就公有经济主体而言,直接发生劳动关系的是经济管理人与工人之间的劳动关系。退一万步讲,即使是以国家为雇主的劳动关系,其实质还是劳动关系,工人罢工也是工人与企业管理人之间的关系,受劳动法支配。

长期以来,社会与知识界都患上了“恐资症”,而左派人士则动辄以“姓资姓社”作为棍子打人,似乎主张罢工权就是“姓资”,就有反对无产阶级专政之嫌,使人不敢言。[6]也有人认为罢工权与我国当前的实际不相符合,主张罢工权应该缓行。[7]其实,社会主义的创始人列宁就强调社会主义国家需要罢工权。[8]

那么,如何认识1982宪法将本来明定的罢工权删除这一事实呢?这当从1954宪法说起。

我国1954宪法的蓝本是苏联1936年宪法,苏联1936年宪法是没有罢工权的。因此,1954年宪法没有罢工权的规定,这表明社会主义的实践与对于社会主义的认识还处于“初级阶段”。由于社会主义社会罢工的存在,促使立法者对它作出了规定,这就是《中共中央关于处理罢工、罢课问题的指示(1957年3月25日)》。[9]应当指出,这一文件是中国共产党八大确立的正确思想的产物。这个文件论证了在社会主义国家里罢工存在的原因与价值。社会主义国家之所以出现罢工是因为人民群众与领导干部之间存在人民内部矛盾,这个矛盾产生于两个原因:一是正常情况下,“人民群众和他们的领导者之间”存在矛盾,这是因为“人民群众的领导者直接行使管理权力而一般地难于参加体力劳动,他们一般地比较能够看到长远利益和整体利益,而比较容易疏忽各部分人民群众的具体情况和切身要求。这两部分人之间是必然有矛盾的”;二是在非正常情况下,“领导者的官僚主义极端严重,群众几乎没有任何民主权利,因而无法通过‘团结、批评、团结’的正常方式解决问题,那么,群众采取罢工罢课游行请愿等类非常方式就会成为不可避免的,甚至是必要的。”[10]对于罢工的意义,文件认为它有利于“克服官僚主义,加强思想政治教育,并且帮助群众分清是非,提高觉悟,从而使人民内部矛盾得到一种调节。”[11]即是说,罢工是解决人民内部矛盾的一种有用的渠道。在这样认识的基础上,文件确定了处理罢工问题的规定:“允许群众这样作,而不是禁止群众这样作。”这一文件其实是1956年底毛泽东讲话的具体化。1956年11月15日,毛泽东《在中国共产党第八届中央委员会第二次全体会议上的讲话(1956年11月15日)》中就说:“要允许工人罢工,允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法,我主张加一个罢工自由,要允许工人罢工。这样,有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。” [12]

  应当指出两点,一是上述文件在当时“以政代法”的时代里,其实就是中国的法律,所以说,即使在1950年代,中国也不是没有罢工法;二是当时的领导人的法律思想中有很强的民主法律意识:法无禁止即自由。文件在讲到允许罢工的理由时贯彻的就是权利推定原则:罢工“并不违反宪法,没有理由加以禁止。”[13]

1975宪法在总体上是不成功的,但是在罢工权问题上却是继承了1956年中国共产党八大的理性传统,不能因为它发生在1975年就否定它的价值。一个简单的证据就是,阶级斗争为纲思想是在1960年代才逐步形成的。1982宪法之所以没有载入罢工权,其实是一种权宜的考虑——当时文革刚刚结束,种种社会乱象充斥社会,经济已经到了崩溃的边缘,这一切促使当时的立法者把社会稳定放在第一位。同时,由于文革的影响,其时人民滥用民主权利、特别是滥用罢工权的现象十分普遍,以至于正常的生产行为在许多地方都已经停止。正是为了解决这些特殊时代的特殊问题,立法者才没有在宪法中载入罢工权。

单单这样来论述罢工权的必要性可能会陷入“语录战”,让我们从实际出发来看罢工权的正当性。中国需要罢工权恰恰是中国当代社会实际的需要。这个实际是什么?大的实际有两个:一是社会主义市场经济;二是“世界是平的”,中国已经是世界的一部分。关注这两个大的实际,我们就可以看到罢工权对于当下中国的极端重要性。

首先,从权利论证的角度来看,罢工权是一项重要的人权。这又可以从几个方面来认识。第一,罢工权是《经济、社会和文化权利国际公约》规定的人权,第98号《国际劳工公约》中关于组织权利和集体谈判权利的规定,也隐含着罢工的权利。在国际劳工组织关于劳工实务处理中,罢工权是以判例法的形式出现的。在提交给国际劳工组织审议的指控中,涉及罢工权的案件属于最常见的案件之列。负责处理这类案件的国际劳工组织理事会结社自由委员会认为:在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段;罢工行动属于第87号《国际劳工公约》规定的工人组织的权利。[14]第二,从权利逻辑来说,罢工权是劳动基本权的必要构成,既然承认劳动权是重要的人权,就没有理由不承认罢工权。而且,我国2004年的宪法修正案已经明确规定“国家尊重和保障人权”(第24条)。第三,从比较法的角度看,罢工权在大多数国家属于宪法权利。依据联合国文件,截止于2008年2月28日,A公约共有成员国157个,另有5个国家:伯利兹,(Belize 拉丁美洲)、古巴(2008年2月28日签署)、巴基斯坦、南非、美国签署而没有批准。[15]两者加起来是162年国家。在那些没有加入A公约的国家中,也不能排除已经存在罢工权的;即使在制定法上没有规定罢工权的国家中,也不能排除存在事实上承认罢工权的国家。因此,说“罢工权是现代市场经济国家中普遍性的权利”是不为过的。

其次,从政策性论证途径来看,我们更没有理由不承认罢工权。这也可以从几个方面来论证。第一,从社会利益的角度来看,罢工权有利于提高我国的国际声望。罢工权是世界文明国家都承认的权利,中国作为联合国常任理事国没有理由不承认,承认它,当然有利于提高我国的国际声望;第二,罢工权是工人与雇主间合理交往的制度建构,通过它,可以防止工人与雇主间矛盾的激化,有利于工人与雇主间矛盾的合理解决,同时,也可以防止雇主过分利用经济上的强势压迫工人,还可以减少工人通过非法途径破坏雇主利益的行为;第三,罢工权有利于提高工人的收入,防止形成赤贫阶层,赤贫阶层对于社会稳定与民主自由都是非常不利的;第四,有利于提高我国在全球市场经济体系中的地位。2001年我国正式成为世界贸易组织的成员,而世贸组织对于社会条款(social clause)的核心内容的强势推进的趋势以及国际劳工组织倡导的核心劳动标准,都对它的成员产生起码是道德上的压力,一个不承认罢工权的国家,无疑将影响它的产品的国际竞争力。

再次,从意识形态角度来看,由于我国是社会主义国家,社会主义的一个重要特征是对于工人利益的关怀,工人阶级的政治领导不能没有权利上的保障。罢工权的有无其实是考验一个国家政治属性的重要标准,罢工权有利于实现工人阶级对于国家的领导。

最后,不承认罢工权也与改革开放的现实不相应。即使在计划经济条件下不需要罢工权,当时的理由在现实社会中也已经不存在了。我国的经济体制已经发生了巨大的变化。工人与资方的关系,公有企业也由“国营”变成了“国有”,工人与国有企业管理者的矛盾不是工人与国家的矛盾,实质是工人利益与管理者利益的矛盾,与“劳资矛盾”是同质的。因此,罢工权正当性的一般理由也适用于中国。

三、制定罢工法的必要性

上面是从实在法与应然法两个方面论证了中国公民享有罢工权。但是,事实上并没有看到中国公民正常行使罢工权的行为,是不是中国的劳资关系十分和谐,没有劳资纠纷?非也!

有学者在本世纪初即已指出,中国已开始进入“劳资纠纷的高发期”。怠工、罢工事件无论在总数还是在比例上都呈现快速增长态势。[16]常凯教授的研究证明,改革开放以来,现在出现了建国后第三次集体争议和罢工行为的高发期。与建国初和五十年代的罢工潮不同的是,这次高发期连绵延续了十多年,并且有继续发展的趋势。[17]由于传统思维的影响,人们讳言罢工,因此学者无法掌握中国罢工的全面数据。但是,个别地区的数据还是能起到“管中窥豹”的作用。2005年,广州天河区“涉及30人以上的重大纠纷和群体性事件与去年同比增加了8.97%,其中劳资纠纷大大增多,比去年同期增加了86.96%。[18]广州是中国大陆经济最为发达的地区,广州的今天就是中国的明天。时下全国的直接数据虽然没有,但是由于罢工行为与法院处理的劳资纠纷成正相关关系,因此,我们从法院审判的劳资纠纷的上升中还是可以看到它的概貌。2004年,地方各级人民法院全年共审结劳动争议案件163151件,比上年上升18.4%;2005年,地方各级人民法院全年共审结劳动争议案件121516件,2006年,各级人民法院审结劳动争议案件179637件,增长近48%。2003至2007五年来,各级人民法院审结劳动争议案件60万件,同比上升30%。[19]这些数据都表明,中国的劳资纠纷发生的概率非常高,其中相当一部分采取了“或明或暗”的罢工形式。

那么,这些罢工有什么特点呢?

有学者认为中国的罢工事件有四大特点:(1)外资企业、私营企业中的罢工居多,举行罢工未按惯例先行通知;(2)有的罢工在争议形成之初未经调解、仲裁,而是突然发生;(3)罢工事件多由劳动争议引起,而不涉及政治问题;(4)罢工事件涉及范围小,但次数持续上升。罢工事件目前仍无法可依。[20]常凯教授将我国近年发生的包括罢工在内的集体争议行为归纳为三大特点:(1)从发生频率和参与人数来看,有不断上升的趋势。在这些罢工当中,单件事件延续最长的时间为40天,单件事件参与人数最多的为3900人。而且,还出现了同盟罢工的倾向,如1994年珠海某公司1700人罢工后,邻近的有关企业也蜂起响应,罢工人数迅速增加到4500多人。(2)从集体争议行为的性质来看,绝大多数是由与劳动者的基本的劳动经济权益被侵害,又长期得不到解决所致,集体争议行为的直接目的是为了维护劳动者自己的经济权利。(3)自发性是其重要特点。[21]

如果我们从上述两文的描述中忽略关于量的成分,那么,可以得出的结论就是:第一,罢工的原因大多是工人权利确实长期受到侵犯而又没有正规的解决途径,罢工行为具有实质正当性;第二,罢工行为处于无序状态。造成中国的罢工呈现出这一特点的主要原因无疑是没有具体的罢工法,使法律规定的罢工权无法有效实现。这一状态对整个社会构成严重的伤害,埋下了社会祸患的种子。

受到罢工法缺失伤害的当然首推工人,它对工人的伤害是全面的。第一,全面降低了工人权利保障的水准。由于没有罢工法,工人缺乏集体与雇主相抗衡的力量,因此,工人在与资方的关系中处于无可争议的弱势地位,他们不得不接受不公平的工资待遇、恶劣的劳动条件、非法加班要求、甚至忍受人格侮辱。[22]最为典型的大概是我国煤矿劳动条件恶劣、事故不断的痼疾久治不愈,其主要原因之一就是因为没有罢工法,雇主根本不把工人当人,把法律当儿戏。第二,由于没有罢工法,工人的罢工抗争成为“非法”,他们不但无法得到合法罢工者所享有的民事和刑事免责权。而且常常因抗争行为使自己处于更加不利的地位。他们可能因资方的反应而丢掉饭碗,因为在劳动力严重过剩的国情下,“两条腿的人比三条腿的哈蟆”多得多。不仅如此,他们往往还会遇到不懂法律与法理的权力的伤害,将工人的罢工行为视为行政违法甚至是犯罪。[23]第三,对于哪些选择“忍耐”的工人,由于长期的身体“透支”和精神上的压抑,造成对工人健康的损害,这种损伤常常是无形的,但是影响却是终身的,甚至是致命的。常见于报端的雇员自杀是其极端表现,更多的则表现在中国人的高自杀率及高精神疾患发病率上。[24]第四,那些选择极端手段的少数人导致真正的毁灭。他们或者自己结束了自己,或者选择了非法手段与雇主抗衡,成为罪犯;或者由此而对社会生恨,成为真正的反社会分子。如此种种的结果无一不是毁了自己,害了亲人,害了社会。对于他们自己,我们当说“罪有应得”,但是,社会难道没有反思的道德义务么?

其次,雇主也因此而受到伤害。毋庸讳言,没有罢工法,得利的是雇主,因为他们的对手少了一个强大的帮手:法律,这使他们在对付工人方面一直处于优势地位,借此获取不公平利润。但是,他们最终也要付出代价。毛主席早就教导我们,有压迫,就有反抗。除了罢工以外,工人也有种种办法使雇主付出代价。例如:怠工、暗中破坏,最极端的当然是对雇主进行财产与人身伤害。这些虽然非法,但是对雇主造成的伤害常常是无法挽回的。由于没有罢工法,劳资双方缺乏共识的协调渠道,许多本来可以避免的罢工发生了,这无疑增加了雇主的损失;与法律下的罢工相比,无规范的罢工给雇主带来的损失要大得多。比如,没有法律规定,罢工常常没有任何征兆就发生了,使雇主猝不及防,其损失往往大于合法罢工程序下的罢工。

再次,缺乏罢工法对社会造成的伤害也是很大的。由于劳资双方缺乏罢工法这一解决劳资纠纷的合理交往程序,劳资双方的矛盾大为激化。其结果不但妨碍了和谐社会建设,而且也使社会在纠纷解决方面的投入大大增加。前述进入法院的劳资纠纷的大量增加无疑加大了法院的负担及由此而增加的投入。时下最为严重的是社会为防止群体性劳资纠纷的投入,为解决因劳资纠纷而上访的投入。这两项负担已经使社会不堪重负。这只是显性的,还有许多社会损失是隐性的:例如,前述人际关系紧张导致的人的健康水平的下降所产生的社会医疗费用的上升、各项保险费的支出等等,都与罢工法的缺失存在间接关系。缺乏罢工法,还会大大加大罢工行为对第三者的损害。[25]

最后,罢工法的缺失对法律也造成了伤害。因为没有该法,雇主行为缺乏社会牵制(工人的联合行动),雇主行为的合法性大大降低,与劳动有关的法律的效力大大降低。最为明显的是劳动法、劳动合同法、最低工资法、安全生产法、矿山安全法、《职业安全和卫生及工作环境公约》[26]等法律的实效太差。间接的损害是,由于缺乏罢工法,工人的自卫性行为、没有程序约束的罢工行为常常触犯法网。这不但加重了法律的负担,而且也加大了法律的道德成本:社会大众对罢工都是同情的,一个法律对社会认可的、或同情的行为的惩罚常常损害法律的道德支撑。

基于上述对于缺乏罢工法可能产生的不良后果的分析,我们可以看到制订罢工法的几大好处:

第一,有利于作为基本人权的罢工权的实现,通过罢工权的实现保障劳动者一系列与此相关的权利;第二,制定罢工法有利于消解劳资纠纷,有利于和谐社会建设;第三,制定罢工法有利于降低社会各方在可能的劳资纠纷中的代价;第四,制定罢工法有利于提高法律的实效;第五,制订罢工法,有利于提高我国的国际声望,并同时有利于我国的对外政治与经济交往,提高综合国力。

一些人士之所以不主张制定罢工法,除了计划经济意识形态的影响外,一个重要的原因是对罢工法缺乏了解。罢工法不仅仅保护罢工权,也规范罢工权,对滥用罢工权的行为予以约束;同样,它不仅要求资方承担可能的罢工损失,也防止或减少资方因非法罢工所带来的损失。用哈贝马斯的交往理性思想来分析,罢工法是一个解决劳资纠纷的“合理交往渠道”。拿合法罢工来说,构成合法罢工必须满足两个条件:罢工必须以缔结集体合同为目的;罢工必须保证社会和经济秩序的稳定和安全。[27]因此罢工不是没有限制的,它要受到实质和程序的诸多限制,例如,职业的限制、行业的限制、罢工类型的限制等等。在程序上,罢工必须有事前的谈判程序,许多可能的罢工只是作为雇员对付雇主的一个筹码,最终在谈判中被化解;罢工必须有一个“冷却期”,使雇主有一个准备期限,以便减少罢工可能造成的损失等等。

一些人不主张制定罢工法保障罢工权的另一个理由是担心罢工会影响社会稳定,这是不必要的担心。首先要解决的是,合法罢工是对罢工行为的规范化,不是失控的非社会行为,它本身应当被看成是健康社会的标志。资方绝对优势下的社会平静不是稳定,非规范的罢工才是社会稳定的对立物。应当承认,罢工法有鼓励罢工的一面,但是不要忘记,它更有抑制罢工的一面。它抑制罢工的方面表现在:第一,由于它的存在,减少了资方非理性的行为,因而从根本上抑制了罢工的诱因;第二,通过可能罢工前的谈判化解罢工意图。我们现在虽然无法就制定罢工法以后的罢工与现在的罢工进行实证的分析对比,但是有一点是肯定的,现在有罢工法规定的国家的罢工,要比我国的或明或暗的罢工行为要少得多。我们必须认识一点:罢工并不是如洪水猛兽,罢工有其负面意义,也有正面意义;而且,在市场经济条件下,罢工是不可避免的。既然罢工是不可避免的,可能的对比就不是“有没有罢工”的对比,而是“规范的罢工与无序的罢工”的比较。明确了这一点,我相信一个理智的立法者是不难做出判断的。

从制定法的角度来看,许多国家都是有罢工法以规范罢工行为的,有些国家并以宪法的形式规定了国家制度罢工法的义务。例如,意大利共和国宪法(1948年)、西班牙宪法(1978年)、瑞典王国政府组织法(1975年)、巴西共和国宪法(1946年)第、韩国宪法(1962年)第二十九条等等。[28]至于罢工法的具体形式,则是可以进一步讨论的。许多国家的法律是在劳资关系法或者工会法中规定罢工条款。例如,美国在《国家劳工关系法》中规定,我国台湾在工会法中规定,香港《香港劳资关系条例》、《职工会条例》都有罢工条款。我建议我国制定单行的《罢工法》或者在修改《劳动法》时增加罢工条款。

四、结论

罢工在任何市场经济国家都是不可避免的,随着我国市场经济体制的建立,罢工已经成为我国常见的现象。现代社会公认,罢工是一项基本人权,我国批准的《经济、社会和文化权利国际公约》在我国生效表明我国已经存在关于罢工的明确法律依据。但是由于没有具体规定罢工权利义务的罢工法,罢工行为处于非规范状态,这不仅使罢工权这一基本人权无法落实,对我国的市场经济体制带来不良影响,给工人其他权利带来了消极影响,也给社会带来了极大的伤害及潜在的危机。为了落实宪法“国家尊重和保障人权”的规定,落实《经济、社会和文化权利国际公约》第八条第一款(丁)项的规定,也为了建设和谐社会,保障社会的长治久安,我们应抓紧制定罢工法。

《法学》2008年第5期。

                            

 

 

 




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